Het -- onbestaande -- onderscheid tussen een "in computers geïmplementeerde uitvinding" en software als zodanig.
De pro-patent lobby is er bijna in geslaagd vele parlementariers op het verkeerde been te zetten door het spelen van een woordspelletje. Software werd ineens "in computers geïmplementeerde uitvinding" toen bleekdat schrappen van artikel 52c uit het EOV een onhaalbare zaak bleek.
Want dat was het oorspronkelijke plan, zoals blijkt uit de "Probleemstellende notitie EZ Onderzoek octrooiering van software"[VK99]:
"De Europese Commissie heeft aangekondigd te zullen komen met voorstellen voor een richtlijn inzake octrooiering van software. Daarnaast bestaat buiten EU-verband het voornemen om de bepalingen over software in het Europees Octrooiverdrag te wijzigen. Om de Nederlandse standpunten te bepalen ten aanzien van de voorstellen van de Europese Commissie en de voorstellen tot wijziging van het Europees Octrooiverdrag, is het noodzakelijk feitelijke informatie te verzamelen."
Toen uiteindelijk bleek dat schrappen van de 'beperking' van artikel 52 niet haalbaar bleek, moest men noodgedwongen terugvallen op vage argumentatie om de uit de hand gelopen praktijk goed te praten en te 'legaliseren'. Uiteraard was alles er op gericht om het te doen voorkomen alsof er feitelijk niets zou veranderen. Alsof het de gewoonste zaak van de wereld is dat uitvoerende instanties de regels aan hun laars lappen en vervolgens de regels worden aangepast aan de 'gegroeide' praktijk. Maar dat was in dit geval wel de bedoeling, zoals Verkade al constateert in 1999 [VK99]:
"In onderdeel 2 van deze rapportage is geconstateerd dat de juridische ontwikkeling bij de octrooiverlenende instanties in Nederland en voor Europese octrooien het EOB zich in het afgelopen decennium zodanig blijkt voltrokken te hebben dat niet alleen in de VS en in Japan, maar ook bij het Europees Octrooibureau in feite reeds octrooien op computerprogramma's zonder meer zijn te verkrijgen, al blijft in Europa een 'technische inkleding' nodig. Het verbod van octrooiering van programmatuur op zichzelf heeft intussen, afgezien van formulerings- en 'enforcement-'kwesties, zijn praktische betekenis verloren, aangenomen dat de rechter de beslissingspraktijk van het EOB zal volgen.
Het schrappen van het expliciete verbod van octrooiering van programmatuur als zodanig zou in zoverre niet meer zijn dan een 'legalisering' van een reeds gegroeide praktijk."
Verkade constateert hier ook dat "ook bij het Europees Octrooibureau in feite reeds octrooien op computerprogramma's zonder meer zijn te verkrijgen". Maar hoe kan dat nu?
Hoe is het mogelijk dat in feite elk computer programma te octrooieren is -- als je het maar mooi verpakt?
Het antwoord op die vraag is ook al sinds 1999 bekend en is wederom te vinden in het uitermate heldere rapport van Verkade e.a.:
"In 1995, lijkt de Kamer van Beroep van het EOB in de Sohei-beslissing13 de mogelijkheden voor octrooiering van software te hebben uitgebreid. De Sohei-beslissing komt op het volgende neer. Om een voldoende technisch karakter te bezitten, mag ook (alleen) de oplossing van het probleem technisch van aard zijn. Dus indien óf het probleem is technisch van aard is, óf de oplossing van het probleem dat zelf niet technisch van aard is, bezit de uitvinding voldoende technisch karakter.
In de Sohei-beslissing werd aldus octrooi toegekend aan een computersysteem voor management, waarbij gebruik gemaakt werd van diverse soorten onafhankelijk management. Tevens werd octrooi toegekend aan de werkwijze voor het besturen van zo'n computer. Het oorspronkelijke probleem, namelijk het voeren van een zo goed mogelijk management is bepaald niet een probleem van technische aard. Nu bij de oplossing van het probleem technische overwegingen aan de orde waren geweest, oordeelde de Kamer van Beroep dat de uitvinding voldoende 'technisch' was. 'Technical considerations concerning particulars of the solution of the problem the invention solves are required in order to carry out that same invention'.
Hutter parafraseert de gedachtengang achter de uitspraak door erop te wijzen dat het gaat om een vertaling van een niet technisch probleem naar een voor een computer oplosbaar probleem. Daarmee is dan de uitvinding voldoende technisch van aard om voor octrooiering in aanmerking te komen."
De benadering die de Europese Raad en Commissie voorstaan -- namelijk het codificeren van de bestaande praktijke -- leidt er dus toe dat de vertaling van een niet technisch probleem naar een voor een computer oplosbaar probleem -- een computer programma -- formeel octrooieerbaar wordt.
Elk idee dat in de vorm van een computer programma gegoten kan worden wordt hiermee octrooieerbaar. Ook de zo verfoeilijkte business methods, methoden van zakendoen. En dat is de kern van ons meningsverschil met onder andere Philips, Nokia en Oce. Op die manier is er geen enkel praktisch verschil tussen een "in computers geïmplementeerde uitvinding" en software als zodanig.
En dat blijkt ook wel uit de patenten die aangevraagd worden. Laten we voor de aardigheid eens kijken naar 1 claim van een Philips patentaanvraag. En hoewel in eerste instantie die patenten vrijwel onleesbaar lijken, komt het in de praktijk neer op het lezen van de claims. Iedere claim vertegenwoordigt een monopolie. Een alleenrecht voor 20 jaar om een bepaalde fuctie te mogen uitvoeren.
De patentaanvraag die ik als voorbeeld wil aandragen betreft een "Method for calculating the modular inverses of two numbers" [EOB03]. Klinkt wiskundig, niet waar?
En dat is het ook. Claim 1:
"1. Verfahren zur Berechnung der modularen Inversen u<-1> (mod v) und v<-1> (mod u) zweier vorgegebener positiver ganzer Zahlen u und v fur die Implementation eines kryptographischen Verfahrens in Datenverarbeitungssystemen mit kleinem Arbeitsspeicher, umfassend die folgenden Schritte:"
Dan volgen er 25 regels met een beschrijving van een zuiver wiskundige berekening. En we weten allemaal dat dat op zichzelf niet octrooieerbaar is, want wiskundige algoritmen zijn ook uitgesloten van octrooieerbaarheid.
Philips vindt dus dat dit zuiver wiskundige algoritme octrooieerbaar moet worden als het op een computer wordt uitgevoerd, in dit geval een "Dataverwerkingssysteem met klein werkgeheugen", anders zouden ze geen tijd en geld in een octrooiaanvraag gestopt hebben.
En als je bedenkt met welke snelheid de geheugencapaciteiten van computers toenemen en dat er bijvoorbeeld computers bestaan met duizenden processoren met naar gelang gigantische geheugen capaciteiten, dan is duidelijk dat de term "kleine opslagcapaciteit" weliswaar erg aardig lijkt, maar in feite weinig beperking geeft.
En eigenlijk doet dat er niet toe, want voor hetzelfde geld hadden ze ook "computer system with limited resources" of zo kunnen geclaimd. Dat stond onlangs in een toegekend octrooi van Microsoft -- alsof computers met "unlimited resources" op elke straathoek te koop zijn.
Waar het uiteindelijk om gaat is dat met het toestaan dat óf het probleem zelf technisch van aard is, óf de oplossing technisch van aard is, en vervolgens het "uitvoeren op een computer" als technisch aan te merken, praktisch gezien alle computerprogramma's ocrtrooieerbaar worden. Dat gaat dus zowel op voor de huidige praktijk als voor de richtlijn voorstellen van de raad en de commissie die immers 'slechts' tot doel hebben de bestaande praktijk te codificeren.
Bovenstaand voorbeeld is nog niet toegekend, maar Philips kent het systeem goed genoeg om te weten wat haalbaar is en wat niet. Het toont ook duidelijk aan wat zij allemaal als "in een computer geïmplementeerde uitvinding" zien.
Referenties
[VK99] "Ruimere octrooiring van computerprogramma's: technicality of revolutie?", een Rapportage in het kader van het programma Informatietechnologie en recht (ITeR) uitgebracht aan het Ministerie van Economische Zaken door prof. mr D.W.F. Verkade mr DJ.G. Visser mr L.D. Bruining uit december 1999. http://www.vrijschrift.nl/nl/softwarepatenten/publ_overheid/ovc.pdf
[EOB03] http://v3.espacenet.com/textclam?DB=EPODOC&IDX=EP1271304&F=0&QPN=EP1271304