Trivialiteit
Er schijnt geen discussie over patenten plaats te kunnen vinden zonder dat er ook gesproken wordt over het begrip 'trivialiteit'. Wie de verslagen van tweede kamerdebatten er op na slaat, vindt consequent dat men zich er terdege van bewust is dat het inventiviteitsniveau, zeg maar het gemak waarmee het EOB een uitvinding verleent, te laag is. Het EOB is te klantvriendelijk en het ondervindt daarin geen tegengas.
Het Ministerie[EZ01] rapporteerde al in 2001 dat er toch wel iets schort aan het kwaliteitsniveau van het EOB:
"Experts schatten dat minder dan 10% van de software-octrooien in Europa daadwerkelijk legitieme uitvindingen beschermen."
Nederlandse Adviescommissie Software Octrooien
Voorjaar 2005 constateerde de door het ministerie van Economische Zaken ingestelde Nederlandse Adviescommissie Software Octrooien [http://minez.nl/content.jsp?objectid=32836 (Commissie Giskes)] zeer ernstige problemen bij de verleningspraktijk. Te veel octrooien op software-uitvindingen leveren geen, of slechts een zeer beperkte bijdrage aan de stand van de techniek, veel toegekende octrooien betreffen eigenlijk geen nieuwe uitvindingen, octrooien op software voldoen in onvoldoende mate aan het octrooirechtelijke vereiste van 'nawerkbare' openbaarmaking en er worden toch octrooien verleend op methoden van zakendoen. Triviale octrooien worden misbruikt en hebben een afschrikwekkend en innovatieremmend effect op veel software-ontwerpers. Veel gebruikte standaarden voor interfaces worden geoctrooieerd, wat interoperabiliteitsproblemen veroorzaakt. Het gebruik maken van bestaande oppositieprocedures tegen dubieuze octrooien is kostbaar, tijdrovend en riskant, waardoor vooral het MKB zich vaak gedwongen ziet te schikken.
Relatie trivialiteit en softwarepatenten
Het trivialiteitsprobleem verergert het softwarepatentenprobleem. Het voegt problemen als independent rediscovery (het risico dat uitvindingen geheel toevallig opnieuw worden ontdekt en ongemerkt tot inbreuk leiden) , fragmentatie (een product, honderden patenten), juridisch mijnenveld en verstikking toe.
Anderzijds, ook zonder triviale patenten zullen softwarepatenten problemen veroorzaken, bijvoorbeeld op het vlak van de interoperabiliteit.
Inherente problemen
Deze problemen zijn inherent. Er zijn miljoenen producenten van software over de hele wereld. Het is onbekend wat er al gebeurd is, wat nieuw is. Als je al niet weet wat nieuw is, is het onmogelijk te weten wat werkelijk vernieuwend is. De schaalgrootte en snelheid van softwareontwikkeling zijn zodanig, dat het octrooisysteem hier niet anders kan dan falen. Vanwege schaalgrootte en snelheid van softwareontwikkeling is de stimulans die van octrooiering uit zou gaan ook helemaal niet nodig – dat heeft het verleden wel bewezen. Er is nog een volgend probleem, de drempel is bewust verlaagd.
Bewuste keuze om de drempel te verlagen
Dutfield & Suthersanen publiceerden een bijzonder interessant artikel [DUT99] waarin onder andere omschreven wordt hoe het moderne patentsysteem zich in drie stappen ontwikkelde. Het gaat om de derde stap waarin bepaald werd dat het criterium op basis waarvan een octrooi verkregen kan worden niet afhangt van de vraag of men al dan niet grote investeringen heeft moeten doen om tot de uitvinding te komen. Zo bepaalde de Britse rechter in Crane v Price [1842]:
"For if the invention be new and useful to the public, it is not material whether it be the result of long experiments and profound research, or whether by some sudden and lucky thought, or mere accidental discovery."
Aldus werd volgens Dutfield in deze derde stap van de ontwikkeling van het moderne patensysteem de ruimte geschapen om de inventiviteitsdrempel laag te houden:
"This step may be referred to as the killing of the flash of genius concept, and effectively kept the innovation threshold low."
Dit was een bewust keuze, want volgens Dutfield & Suthersanen wilde men hiermee drie gerelateerde doelen bereiken:
- beschermen van de collectieve en cumulatieve innovatie van grote bedrijven
- het mogelijk maken dat bedrijven grote patent portfolio's aan konden leggen met patenten voor uitvindingen die niet zo veel van elkaar verschillen
- het mogelijk maken dat bedrijven 'return on investments' veilig konden stellen
Zoals te verwachten was, stond de industrie vanaf het begin 100% achter deze ontwikkeling. En ook destijds al vond deze hele exercitie plaats binnen een besloten wereldje van belanghebbenden:
"The establishment and evolution of German patent law in the late nineteenth century was very much driven by interest groups, of which the German Chemical Association was an important one."
Waarvan akte.
Naar een oplossing
Als we aldus kunnen constateren dat de ontwikkeling waarmee het 'trivialiteitsprobleem' ontstaan is een bewuste keuze is geweest, dan kunnen we ons afvragen in hoeverre de situatie nu verschilt van die van toen. Zou het niet zo kunnen zijn dat men ook anno 2005 'off the record' nog steeds het probleem 'trivialiteit' niet als probleem ervaart? En het -- om het maar ronduit te zeggen -- gewoon verrekt er iets aan te doen?
Om daar achter te komen lijkt het ons van belang eens te kijken naar de gang van zaken binnen de beheersraad van het EOB[AC_EOB]. Want als duidelijk is dat binnen de politiek al enige jaren gesproken wordt van het 'trivialiteitsprobleem', dan ligt het voor de hand dat hierover in de beheersraad regelmatig gesproken is.
De beheersraad van het EOB kan het EOV niet veranderen maar wel het bijbehorende uitvoeringsreglement (de "rules"). En wat ze daar in stoppen gaat behoorlijk ver. Bijvoorbeeld de Richtlijn Biotechnologie is daar gewoon in gestopt, zonder dat opnieuw over het EOV onderhandeld hoefde te worden.
Er lijkt dan ook geen enkel juridisch bezwaar om iets in dat uitvoeringsregelement op te laten nemen teneinde eindelijk eens iets te doen aan dat trivialiteitsprobleem.
In de beheersraad van het EOB zitten voor Nederland twee vertegenwoordigers[AC_NL] die beiden onder de politieke verantwoording van Minister Brinkhorst en Staatssecretaris van Gennip vallen omdat dit in wezen gewoon ambtenaren van het Ministerie van EZ zijn.
Omdat wij vinden dat er nu eindelijk toch eens actie ondernomen moet worden zullen wij onze contacten binnen de tweede kamer de suggestie aan de hand doen de notulen op te laten vragen van de vergaderingen van de beheersraad. Aan de hand daarvan zou inzicht verkregen kunnen worden in wat er de afgelopen jaren zoal vanuit Nederland ingebracht is in die raad omtrent het trivialiteitsprobleem.
Aan de hand daarvan kan vervolgens bezien worden of en hoe verdere actie ondernomen kan worden.
Referenties
[EZ01] De juridische en economische aspecten van het software-octrooi Ministerie van Economische Zaken Den Haag, december 2001 1 Publicatienummer: 01|20 http://www.vrijschrift.nl/nl/softwarepatenten/publ_overheid/juri_econom_swpat.pdf
[DUT99] THE INNOVATION DILEMMA: INTELLECTUAL PROPERTY AND THE HISTORICAL LEGACY OF CUMULATIVE CREATIVITY Graham M. Dutfield & Uma Suthersanen Intellectual Property Quarterly 2004 p. 379-421
[AC_EOB] http://ac.european-patent-office.org/administrative_council/index.en.php
[AC_NL] http://ac.european-patent-office.org/administrative_council/persons/index.en.php#nl