Trivialiteit
Er schijnt geen discussie over patenten plaats te kunnen vinden zonder dat er ook gesproken wordt over het begrip 'trivialiteit'. Wie de verslagen van tweede kamerdebatten er op na slaat, vindt consequent dat men zich er terdege van bewust is dat het inventiviteitsniveau, zeg maar het gemak waarmee het EOB een octrooi verleent, te laag is. Het EOB is te klantvriendelijk en het ondervindt daarin geen tegengas.
Het Ministerie[EZ01] rapporteerde al in 2001 dat er toch wel iets schort aan het kwaliteitsniveau van het EOB:
"Experts schatten dat minder dan 10% van de software-octrooien in Europa daadwerkelijk legitieme uitvindingen beschermen."
Nederlandse Adviescommissie Software Octrooien
Voorjaar 2005 constateerde de door het ministerie van Economische Zaken ingestelde Nederlandse Adviescommissie Software Octrooien [http://minez.nl/content.jsp?objectid=32836 (Commissie Giskes)] zeer ernstige problemen bij de verleningspraktijk. Te veel octrooien op software-uitvindingen leveren geen, of slechts een zeer beperkte bijdrage aan de stand van de techniek, veel toegekende octrooien betreffen eigenlijk geen nieuwe uitvindingen, octrooien op software voldoen in onvoldoende mate aan het octrooirechtelijke vereiste van 'nawerkbare' openbaarmaking en er worden toch octrooien verleend op methoden van zakendoen. Triviale octrooien worden misbruikt en hebben een afschrikwekkend en innovatieremmend effect op veel software-ontwerpers. Veel gebruikte standaarden voor interfaces worden geoctrooieerd, wat interoperabiliteitsproblemen veroorzaakt. Het gebruik maken van bestaande oppositieprocedures tegen dubieuze octrooien is kostbaar, tijdrovend en riskant, waardoor vooral het MKB zich vaak gedwongen ziet te schikken.
Relatie trivialiteit en softwarepatenten
Het trivialiteitsprobleem verergert het softwarepatentenprobleem. Het voegt problemen als independent rediscovery (het risico dat uitvindingen geheel toevallig opnieuw worden ontdekt en ongemerkt tot inbreuk leiden) , fragmentatie (een product, honderden patenten), juridisch mijnenveld en verstikking toe.
Anderzijds, ook zonder triviale patenten zullen softwarepatenten problemen veroorzaken, bijvoorbeeld op het vlak van de interoperabiliteit.
Bewuste keuze om de drempel te verlagen
Dutfield & Suthersanen publiceerden een bijzonder interessant artikel [DUT99] waarin onder andere omschreven wordt hoe het moderne patentsysteem zich in drie stappen ontwikkelde. Het gaat om de derde stap waarin bepaald werd dat het criterium op basis waarvan een octrooi verkregen kan worden niet afhangt van de vraag of men al dan niet grote investeringen heeft moeten doen om tot de uitvinding te komen. Zo bepaalde de Britse rechter in Crane v Price [1842]:
"For if the invention be new and useful to the public, it is not material whether it be the result of long experiments and profound research, or whether by some sudden and lucky thought, or mere accidental discovery."
Aldus werd volgens Dutfield in deze derde stap van de ontwikkeling van het moderne patensysteem de ruimte geschapen om de inventiviteitsdrempel laag te houden:
"This step may be referred to as the killing of the flash of genius concept, and effectively kept the innovation threshold low."
Dit was een bewust keuze, want volgens Dutfield & Suthersanen wilde men hiermee drie gerelateerde doelen bereiken:
- beschermen van de collectieve en cumulatieve innovatie van grote bedrijven
- het mogelijk maken dat bedrijven grote patent portfolio's aan konden leggen met patenten voor uitvindingen die niet zo veel van elkaar verschillen
- het mogelijk maken dat bedrijven 'return on investments' veilig konden stellen
Zoals te verwachten was, stond de industrie vanaf het begin 100% achter deze ontwikkeling. En ook destijds al vond deze hele exercitie plaats binnen een besloten wereldje van belanghebbenden:
"The establishment and evolution of German patent law in the late nineteenth century was very much driven by interest groups, of which the German Chemical Association was an important one."
Tot zover het goede nieuws. Het slechte nieuws is dat deze grote octrooiportefeuilles strategisch ingezet worden: kleine bedrijven en nieuwkomers worden van markten geweerd. Bovendien is een alleenrecht van 20 jaar in ruil voor een klein stapje een slechte deal voor de samenleving.
Over de gevolgen merken Dutfield & Suthersanen op: "So we can see that the reforms that sought to protect corporate cumulative innovation were successful, but had built-in defects from the perspective of competitors seeking to enter the market either as imitators or innovators. The killing of the flash of genius concept served as an enabler to anti-competitive behaviour by allowing firms to raise the cost of follow-on innovation and raising barriers to market entry that could become excessive. And it still appears to do this."
De ontwikkeling van computerprogramma's vindt vooral op incrementele wijze plaats, grote innovaties zijn vrijwel altijd de cumulatie van vele kleine. Het patenteerbaar maken van kleine stapjes en bijdragen heeft geleid tot fragmentatie, een stortvloed aan ongewenste octrooien.
Inherente problemen
Er zijn miljoenen producenten van software over de hele wereld. Het is onbekend wat er al gebeurd is, wat nieuw is. Als je al niet weet wat nieuw is, is het onmogelijk te weten wat werkelijk vernieuwend is. De schaalgrootte en snelheid van softwareontwikkeling zijn zodanig, dat het octrooisysteem hier niet anders kan dan falen. Vanwege schaalgrootte en snelheid van softwareontwikkeling is de stimulans die van octrooiering uit zou gaan ook helemaal niet nodig – dat heeft het verleden wel bewezen.
Verder is het van belang te beseffen dat triviale patentent geen incidenten betreffen maar dat het bewust beleid geweest is om de drempel te verlagen. Het idee dat meer geld en meer mensen voor het Europees Octrooi Bureau het trivialiteitsprobleem op kunnen lossen klopt niet. Het is tenslotte bewust beleid. Wie het trivialiteitsprobleem op wil lossen moet een oplossing vinden voor bescherming van cumulatieve ontwikkelingsprocessen. Het octrooirecht heeft hier geen goed antwoord op.
Software en patenten gaan niet samen.
Referenties
[EZ01] De juridische en economische aspecten van het software-octrooi Ministerie van Economische Zaken Den Haag, december 2001 1 Publicatienummer: 01|20 http://www.vrijschrift.nl/nl/softwarepatenten/publ_overheid/juri_econom_swpat.pdf
[DUT99] THE INNOVATION DILEMMA: INTELLECTUAL PROPERTY AND THE HISTORICAL LEGACY OF CUMULATIVE CREATIVITY Graham M. Dutfield & Uma Suthersanen Intellectual Property Quarterly 2004 p. 379-421